Il Supremo Consesso Amministrativo, in data 27/03/2019, ha statuito un rilevante principio di diritto in materia di Appalti pubblici, con riferimento specifico alla figura del RTI (Raggruppamento Temporaneo di Impresa).

La sentenza merita attenzione, poiché, diversamente da quanto era lecito immaginare, sugella un orientamento di carattere formalistico, interrompendo, in tal modo, la lunga serie di statuizioni tese ad avallare ricostruzioni sostanzialistiche delle vicende trattate.

Ciò premesso, con apposita ordinanza di rimessione, la V Sezione del Consiglio di Stato sottoponeva all’Ad.Pl. tale quesito: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”

La questione controversa ha ad oggetto un particolare aspetto della partecipazione del RTI alle procedure di gara pubbliche, la cui disciplina è prevista all’art. 92 del DPR 207/2010.

Nel caso di specie, la Pesaresi Giuseppe S.p.a. (capogruppo mandataria del RTI) proponeva appello avverso la sentenza del TAR Emilia Romagna, a sua volta confermativa della decisione della Stazione Appaltante, con cui il RTI veniva escluso dalla procedura di gara indetta da Autostrade per l’Italia S.p.a. per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività accessorie della rete autostradale di competenza della D.T. 3° di Bologna.

In sede di presentazione dell’offerta il RTI, presentandosi nella forma del raggruppamento orizzontale, dichiarava che ciascuna impresa partecipante fosse in possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori (relativa alla categoria OG3) ed indicava la specifica quota di lavori che ognuna di esse avrebbe eseguito.

In particolare, Pesaresi Giuseppe S.p.a. si impegnava all’esecuzione di una quota del 45% dell’ammontare complessivo dell’appalto, Costruzioni generale Girardini S.p.a. (mandante) al 25%, Vezzola (mandante) al 16% e Adige Bitumi S.p.a. (mandante) al 14%.

Con determinazione del 15 dicembre 2017, la Direzione 3° tronco di Autostrade per l’Italia S.p.a. disponeva l’esclusione dell’intero R.T.I. dalla procedura di gara, per effetto della dichiarazione di Adige Bitumi S.p.a. di essere in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica IV bis e, dunque, per lavori fino a Euro 3.500.000,00, pur essendosi essa impegnata alla realizzazione di una quota di lavori (14%) pari, in proporzione all’ammontare complessivo dell’appalto, ad Euro 4.144.000,00.

Il ricorrente, tanto in primo grado quanto innanzi al Consiglio di Stato, chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione, fondando la propria tesi difensiva su un orientamento giurisprudenziale che, accogliendo una ricostruzione sostanzialistica dell’intera vicenda, riteneva non consentita l’esclusione dell’operatore economico dal procedimento di gara in presenza di tre condizioni, e precisamente: – che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo; – che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; – che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale;

In tal senso, Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293.

Una tesi ermeneutica alla quale faceva scudo un’impostazione di tipo formalistico, secondo cui “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

E ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi (eventualmente) aggiudicata”.

In tal senso, Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786.

La Sez. V del Consiglio di Stato, conscia del contrasto esegetico su di un aspetto tanto delicato, si è, quindi, determina nel rimettere la ricomposizione dello stesso all’Adunanza Plenaria.

Il Supremo Consesso, nella sua formazione più autorevole, ha optato per il secondo degli orientamenti suindicati, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.

Ciò in virtù di due argomenti: letterale e teleologico.

Da un punto di vista letterale, ex art. 92 del D.p.r. 207/2010, emerge chiaro che:  – vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”; – vi è la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Il dato normativo e la sua pedissequa attuazione è, inoltre, inscindibilmente connesso con la natura e la finalità del requisito di qualificazione nel RTI.

Tale requisito attiene, senza tema di smentita, alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira alla sua aggiudicazione.

Se da un lato, infatti, il RTI rappresenta un esaltante espressione del favor partecipationis nelle procedure di gara pubbliche, dall’altro bisogna riconoscere alla Stazione Appaltante, al fine di conseguire nel migliore modo il pubblico interesse, validi strumenti di ricerca dei requisiti di serietà e professionalità di quei soggetti, ai quali, in caso di aggiudicazione, sarà affidata l’esecuzione di una parte dei lavori.

Il requisito di qualificazione, pertanto, funzionale alla cura dell’interesse pubblico, va considerato di esclusivo carattere personale, non potendo essere riferito (complessivamente) all’intero raggruppamento.