Il principio dell’equivalenza della offerta negli appalti pubblici suscita, con frequenza sempre maggiore, l’interesse degli addetti ai lavori.
Ai fini della corretta comprensione del citato principio è d’obbligo, preliminarmente, il richiamo alle cd. specifiche tecniche, le quali, disciplinate dall’articolo 68 del decreto legislativo n. 50/2016, rappresentano le caratteristiche tecniche, previste dalla Stazione Appaltante al fine di definire l’oggetto dell’appalto, inserite fra i documenti di gara, alle quali l’offerta di ciascun concorrente deve conformarsi.
Con il principio d’equivalenza, tuttavia, lo stesso art. 68, stabilisce che ogni partecipante alla gara ha la possibilità di proporre soluzioni alternative a quelle stabilite dalle specifiche tecniche, purché le nuove proposte ottemperino in maniera pressoché equivalente (sostanziale) ai requisiti (formali) individuati dalla stazione appaltante.
Le specifiche tecniche, che vanno dunque inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture (comma 1, art.68), sono stabilite con ampia discrezionalità della stazione appaltante, rispettando, tuttavia, le regole di concorrenza tra gli operatori economici e dei principi attraverso i quali la concorrenza è definita (principio di non discriminazione, principio di parità di trattamento e principio di massima partecipazione), come precisato dal comma 4 dell’articolo 68, secondo il quale “Le specifiche tecniche consentono pari accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.
La previsione delle specifiche tecniche permette alla stazione appaltante di avere un parametro di riferimento in base al quale, in sede di gara, valutare le offerte ricevute e, in fase di esecuzione del contratto, verificare che la prestazione dell’aggiudicatario corrisponda a quanto richiesto dal bando.
La perimetrazione dell’oggetto dell’appalto tramite le specifiche tecniche consente inoltre ai partecipanti alla gara di verificare la legittimità dell’aggiudicazione sotto l’aspetto della corrispondenza dell’offerta vincitrice con quanto richiesto dalla Stazione Appaltante.
L’ampio potere discrezionale lasciato alla parte pubblica in fase di predisposizione delle specifiche tecniche, permette a quest’ultima di individuare altresì le caratteristiche tecniche specifiche dei prodotti da acquistare o da utilizzare nella fase esecutiva dell’appalto.
Tale discrezionalità di scelta delle specifiche tecniche da parte dell’Amministrazione viene tuttavia temperata dal principio di equivalenza, ovvero la possibilità, per i concorrenti di offrire beni e servizi dalle caratteristiche equivalenti, in termini sostanzialistici, rispetto a quelle richieste.
Questa clausola determina che “non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un’offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell’offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche” (Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4282/2017).
In tal senso, merita di essere menzionata, ex multis, la sentenza n°5258/2019 del Consiglio di Stato con la quale i Giudici di Palazzo Spada hanno statuito che “Il principio dell’equivalenza delle specifiche tecniche in sede di gara per l’appalto di forniture è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste, ma esso non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate; tale principio è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis.
E’ bene precisare, tuttavia, che l’equivalenza della proposta da parte dell’offerente “va dimostrata in modo rigoroso con una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto, e comunque deve formare oggetto di apposita dichiarazione allegata all’offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 3029/2016) e attestata attraverso “una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata” (cfr. TAR Lombardia Milano, Sez. IV, sent. n. 1339/2016).
Qualora manchi tale prova segue l’esclusione automatica dalla gara.
Sarà dunque la Stazione Appaltante, fermo restando l’onere della prova dell’equivalenza in capo all’offerente, ad accertarsi che quanto offerto dai partecipanti si possa ritenere equivalente alle caratteristiche delle prestazioni o del bene indicate nelle specifiche tecniche.
Ad ogni modo, seconda un’impostazione esegetica ampiamente condivisa nelle aule giudiziarie, il principio di equivalenza non è illimitato, potendo ritenersi applicabile “qualora siano inserite nella lex specialis di gara specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o una provenienza determinata, o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio o a un brevetto)”, di talché, al fine di salvaguardare la massima partecipazione alla gara, debba ritenersi consentita la predisposizione di un’offerta “che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti” (cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 febbraio 2020, n. 2517).
Il principio di equivalenza diviene, dunque, vincolante per l’amministrazione esclusivamente quando il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari prevedano delle specifiche tecniche a tal punto precise che potrebbero avere “ come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 336/2017).
Orbene, quanto evidenziato dimostra che, in primis, il legislatore e, in secundis, la giurisprudenza, in una materia tanto delicata quale gli appalti pubblici, aderendo alla transizione che interessa il diritto in maniera trasversale, hanno riconosciuto, seppur nei limiti delle condizioni citate, la primazia della dimensione sostanzialistica in luogo di quella formalistica, quale viatico necessario per la soddisfazione effettiva dei vari principi (favor partecipationis, non discriminazione, leale concorrenza, trasparenza etc…) sottesi alla delicata materia esaminata.
